法律专家：封禁TikTok，哪个审查制度和法案说了算？

如果美国总统认为和决定该事件构成国家安全问题，他可以要求附带条件的运营，或者直接取消交易后，对于已经合并的，取消交易就必须剥离原来被收购公司的资产，并且可以让总检察官寻求法院禁令。因为TikTok和musical.ly在合并后没有独立运营，理论上，特朗普会认为TikTok全部是musical.ly的业务，不遵守美国的法律。

作者：贺伊韩未来法律创始人兼CEO

近日，TikTok（抖音海外版）因为2017年10亿美金收购musical.ly的交易，受到了美国国家安全审查，甚至被迫要求出售给美国公司，并且特朗普公开向媒体表示美国政府将从交易中得到大量的“佣金”。对此，美国大量的年轻用户开始在社交媒体上进行抗议，认为特朗普封禁TikTok毫无根据，并且称其违法。

不过根据美国自己的法律体系，美国总统和他的国家安全委员会确实是有权利这样做，对此我们大致从相关的法律和制度的角度进行分析。

回顾一下事件的关键节点（来源于公开媒体资料），2017年tiktok母公司字节跳动，斥资近10亿美金收购musical.ly（创始人和投资方均是中国背景）。musical.ly主要在欧美运营短视频业务，收购之后，字节跳动并没有保留musical.ly单独运营，而是按照并购后通常的处理方式，将TikTok与musical.ly的业务完全合并。直到2019年，tiktok北美MAU超过6000万，主要美国用户年龄集中在18-24岁，直接引起了美国政府的注意。

上面的事实，有两个关键点：1、musical.ly有美国业务；2、收购后，业务实际上是融合，从表面上或者说美国政府根本不愿意区分，musical.ly的运营成果和TikTok的运营成果。下面我们一边介绍一下美国的相关审查制度，一边分析下事件走向：

CFIUS职能由美国总统委托

美国国家安全审查制度，起源于1975年福特总统通过11858号行政令设立了美国海外投资委员会（简称CFIUS）这一跨部门委员会，由美国财政部领导，受理外国投资者收购美国业务的交易安全审查，委员会由美国11个行政部门和5个白宫办公室组成。包括外交部、国防部、商务部、能源部、司法部、国土安全部、贸易代表办公室、科学与技术政策办公室、美国国家情报总监办公室、，劳工部、预算办公室、经济顾问委员会、国家经济委员会、国家安全委员会、国土安全委员会。

CFIUS的职能由美国总统委托，总统有最终的决定权。这就是特朗普在采访中说道的：他有权利禁止TikTok的运营的法律依据。总统和CFIUS的权利，来自于如下法律的授权：

美国《国防法案》721条授予了美国总统，不用宣布紧急状态，就可以直接取消、还原危机国家安全的外国投资，包括不予批准、资产剥离、罚款、禁止运营等。

国家安全审查法律制定的历史，基本上就是美国应对外国资本的发展史，同时，美国也多年保持全球吸引外资第一位的位置。所以解决，吸引外资、维持开放的投资环境与国家安全（经济、技术、军事领先地位的保持）之间的平衡问题，一直是美国国家安全审查制度主要考虑的问题。比如：

1988《埃克森-弗洛里奥修正案》(“Exon-Florio Amendment”)，以1986年日本富士通打算收购美国军用电脑芯片供应商“仙童半导体”触发，最终富士通自行放弃了收购计划。

1992年，《伯德修正案》（“Byrd Amendment”）美国国会对《埃克森-弗洛里奥修正案》进行补充，将具有外国政府背景的企业纳入审查范围。 2007年《外商投资与国家安全法》（“Foreign Investment and National Security Act”，即“FINSA”），是由于大额并购导致的出台。

还有《关于外国人兼并、收购和接管相关的条例》（“Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons”）和《关于美国外商投资委员会进行国家安全审查的指引》（“Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States”，即“《指引》”）。

以及为了应对在大数据、人工智能等新兴重要领域的挑战，美国去年通过了CFIUS—《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA”）。

对TikTok封禁有何根据？

CFIUS的审查范围，即covered transactions，是指可能导致外国主体控制从事美国州际业务的主体且可能影响国家安全的合并、收购或其他投资；即使被收购的目标公司并非美国公司，只要该公司在美国从事州际业务，该等交易亦可能受到CFIUS的管辖。

以及一些特定的不动产收购，如果不动产有下列情况，则也会在受审范围内：

（a）位于机场、海港内或是其一部分；

（b）临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感的设施；

（c）使外国投资者可以在敏感设施附近收集情报；或

（d）存在使不动产或设施中进行的国家安全活动暴露于被外国监控的风险。

另外，即使达不到控制的门槛，但是可能造成如下后果，也在受审范围之内：

（a）外国投资者能够接触美国公司拥有的重大非公开技术信息；

（b）外国投资者担任美国公司的董事；

（c）外国投资者掌握对美国公司的决策权等。

根据美国法律，纯投资目的或者外国投资者无意控制或指挥被收购公司的业务的，不在其审查范围之列。主要包括如下：

外国投资者获得的股份不超过10%；

金融公司（银行、信托、保险、养老基金等）在正常业务范围内的直接投资业务；

对非美国业务的收购；

大部分交易，适用自愿申报，所以TikTok可以不申报，但对于特定交易，2019年FIRRMA法案通过后，要求强制申报的如下：

外国政府在该外国投资人中直接或间接持有49%或以上的表决权，且该外国投资者获得美国TID企业（即涉及技术、基础设施、数据的企业）25%或以上的权益；

获得关键技术企业的（FIRRMA有列明行业名单）控制权的交易；

即使如此，CFIUS可以单方面开始调查。这就是为什么时隔两年之后，CFIUS又翻过来追查musical.ly的收购。一般来说，申报也不麻烦，关键是审查的结果，比较难控制。

CFIUS通过调查建议美国总统是否暂停或否决交易

另外，CFIUS审查分为非正式阶段和正式阶段。

非正式阶段即交易方在正式申报前，提前和CFIUS沟通，以获取CFIUS初步意见；这一阶段有助于交易各方了解CFIUS就该交易审查的重点，重新评估是收购、还是自己做。正式阶段包括国家安全审查、国家安全调查、总统决定三个阶段。

CFIUS确定牵头机构（主要是该交易属性与那个机构的事务范围更贴近），并分发资料给其他15个机构，决定是否危害国家安全，只要一家机构认为需要调查，则必须进入下一个阶段，如果都决定不进入下一个阶段，则CFIUS认为外国投资不存在国家安全风险或者可以通过附加审批条件来消除国家安全风险，则审查结束，交易获得“safe harbor letter”（“通行证”）；

如果CFIUS认为交易存在以下情况，则再启动为期45天的调查程序：（1）交易损害或威胁国家安全、关键基础设施或国土安全，且无法通过减损措施解决；或（2）外国投资者由外国政府控制；（3）交易可能导致外国人对任何美国基础设施的控制，可能威胁美国国家安全。

调查阶段结束后，CFIUS决定是否建议总统暂停或否决该交易，总统则在15天内决定是否暂停或否决交易。总统的决定依赖于两个前提：1、有关键证据证明存在威胁；2、其他法律不能提供足够的保护。总统的上述决定不属于司法审查范围，法院无法推翻总统的决定。

FIRRMA增设了简易程序，以减少不必要的成本。大致流程是交易双方提交“声明”，必须控制在5页以内，CFIUS将基于此，并可能使用比前文所说的NSTA更简易的评估方法。CFIUS在收到评估30天内，必须有如下几个结论之一：

1、通过；

2、要求交易方正式提交完整申报；

3、通知交易方，无法根据现有资料终止审查；

4、启动完整的常规审查程序。

那么公司需申报哪些材料？有关外国投资者，美国企业和交易的具体信息：包括附件，例如年度报告、交易文件、外国投资者的董事、高级管理人员和主要股东的某些个人识别信息，以及目标公司的美国政府合同等。

根据《埃克森—弗洛里奥修正案》立法过程资料的查询，CFIUS拒绝对“国家安全”进行明确定义，他们认为明确的定义会限制国会对总统的广泛授权。所以国家安全完全由CFIUS进行自由裁量。那么，CFIUS如何判定是否存在国家安全威胁？主要考察一下几点：

目标公司是否是美国政府供应商或从事关键行业与技术（比如在产业链中的地位、是否涉及国防、军事产业、是否拥有大量美国个人和企业数据）；

2、外国投资人所在国是否为下列国家：

a) 在核扩散或其他国家安全问题上出现问题的国家；

b) 有历史记录或意图采取可能损害美国国家安全的行动的国家；

c) 被美国经济制裁的国家。

CFIUS还会根据其他国家安全法案综合考虑交易是否构成国家安全隐患，包括反恐政策、军事战略以及其他产业、能源安全考虑。