提醒
该案应否给予行政处罚？
——兼谈为何职业索赔总发生在你的辖区
南京市雨花台区市场监督管理局 宁俊
2019年9月20日，南京市某区市场监管局在短时间内连续接到12315、12345匿名举报，称某华联超市销售过期食品，但未指明是哪家超市、何种食品、在何货架。12315工单中举报内容记载“某华联超市销售过期食品，不确定是火腿肠还是鸭子”字样。电话联系举报人，举报人极力主张亲自到现场指认。执法人员到达现场发现，举报人是赵某某、方某。经查，被举报者实为某苏果超市。举报人现场指认了过期食品，分别为，真空包装盐水鸭8袋（400g/袋），保质期4个月，生产日期为2019年5月15日，过期5天；饮用纯净水4瓶(550ml/瓶)，生产日期为2018年8月20日，保质期12个月，过期1个月。
经调查、取证，本案货值135.2元，违法所得为0元。市场监管部门认为当事人销售超过保质期食品的行为违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）…超过保质期的食品…”的规定。鉴于当事人配合调查并积极进行了整改，符合《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，可以减轻处罚。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项和上述《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，对当事人决定罚款10000元整。当事人未提出陈述、申辩，也没有寻求其他救济，自行履行了行政处罚，本案结案。本案结案后，市场局给举报人赵某某、方某发放了举报奖。
看到这里，本案的行政处罚似乎没有什么不当之处。
那么，让我们来看看调查的细节，看看都发生了些什么？
先来看看举报者是何许人也。
赵某某，男，39岁，长期租住南京，从事职业索赔“事业”。在南京裁判文书网可查询到其有大量的购买“问题食品”后索赔（惩罚性赔偿）而提起的民事、行政诉讼。曾有因寻衅滋事被判1年零3个月徒刑的经历。
2018年12月5日，赵某某在1个多小时的时间里，多次出入上述苏果超市，购买了6瓶过期1天的“啤酒”，分别打了6张小票，然后找店方要求“处理”。未达目的，遂向市场监管局投诉举报。经执法人员调查，该超市根本没有采购过其购买批号（生产日期）的啤酒。调看监控录像，赵某某行为诡异。该案最终作销案处理。无独有偶，执法人员在办理上述案件期间，发现赵某某曾于2018年8月2日，在上述同一家苏果超市购买过1瓶欧丽薇兰特级初榨橄榄油，并以该橄榄油已过保质期向市场监管局投诉举报，“巧”的是，该橄榄油也刚好过期1天。后经立案调查，确认该超市没有采购、销售过被举报批次的橄榄油，案件亦作销案处理。在办理上述啤酒案期间，赵某某提出不要立案，只要求调解。2018年12月24日，涉案苏果超市提供了一组录音、录像及其内容整理稿，内容是，赵某某于23日下午到该超市索要“赔偿”，“橄榄油案”，要求“赔”3000元， “啤酒案”，要求“赔”6000元，共计9000元。并说，给钱就撤诉，给不了现金，给烟、酒、苏果卡也行。超市工作人员表示，市场监管局已经立案，不可能撤案。赵某某说，我让他们（市场监管局）撤，他们就会撤。
方某，男，51岁，职业索赔人，同样地，在南京裁判文书网可查询到其有大量的购买“问题（产）食品”后索赔而提起的民事诉讼。2019年1月11日，方某谎称姓张，是某著名食品报记者，打电话给市场监管局，举报上述同一家苏果超市销售过期食品并亲自到现场指认。其指认的过期食品是该批次（生产日期）仅有的一袋燕麦（湿）面，且明显被人为放置在5层湿面的最低层，方某非常熟练地翻出这袋湿面。经调查，该苏果超市根本没有采购过被举报批次的燕麦（湿）面，这袋燕麦（湿）面“来路不明”。
指认现场，方某不能出示任何证件，且执法人员在做现场笔录时需录其姓名，方某拒不配合。执法人员对其身份产生怀疑，遂跟随方某来到其所称的某食品报“读者服务中心”，证实方某根本不是该单位工作人员，而是方某巧舌骗取了该“中心”制发的“行风监督员”吊牌。该“中心”负责人了解情况后，到市场监管局说明情况并收回了此牌。
回到本案，赵某某、方某故意匿名谎报被举报单位，并多次拨打市场监管局案件督办部门电话进行投诉、催办，为此，执法人员不得不中断正在办理的案件，按其“规定”的时间到达现场。同一天，赵某某、方某还如法炮制，在另一市场监管分局辖区举报另一家超市。也就是说，这一天，赵某某、方某通过同样的手法“指挥、操纵”了该市场监管局的两个分局的执法力量。
我们再来看看案件调查中发现了什么？
赵某某、方某非常轻松地在现场指认出上述盐水鸭和饮用纯净水。执法人员当即调取该超市涉案产品进货、销售等数据和查验资料。数据显示，盐水鸭最后一单销售日期为20190912，未过保质期。同样地，饮用纯净水最后一单销售日期为20190807，亦未过期。即，该两品种食品过期后无销售。这就是处罚决定书中记载“违法所得为0”的原因。
询问、调查查明，2019年8月20日，该超市进行了一次大的盘点（大盘），大盘重要目的之一，就是按规定，下架接近保质期限的食品。当时，涉案“盐水鸭”接近保质期（还有25天到期）。生鲜部主管严某某将这8袋盐水鸭下架，用纸箱装好，放置在生鲜部的后场仓库。因大盘很忙未及帖封条。8月23日，“小时工”陈某某却将4袋盐水鸭二次上架。店长陈某问陈某某为何上架？陈某某说“我在生鲜后场的库里看到纸箱里的盐水鸭，离过期还有一段时间，还可以卖几天，就拿了4袋放在销售货架上了。”至于另4袋是谁上的？均称“不知”。
该超市调看了案发前10天监控录像，未发现赵某某、方某进入过该超市。那么，问题来了，这二人何以准确地指认盐水鸭所在的货架？何以准确地知道盐水鸭过期了？陈某某知道盐水鸭“还可以卖几天”，为何不知道过期前下架？还有，就是盐水鸭货架正好处监控盲区。
同样地，在该超市的进出货数据系统中，没有涉案批次饮用纯净水的记录。而且，该批次4瓶饮用纯净水到期日正好是“大盘”日。经过“大盘”，这4瓶纯净水居然还堂而皇之地在货架上，是盘点员工不负责任？是疏忽？还是被人夹带调包？上述“啤酒案”、“橄榄油案”、“湿面案”能否给我们启发？
苏果超市是南京最大的一家连锁超市，其食品安全的管理严格、规范。对于上述过期食品事件，超市方对涉及的人员进行了处理。对涉及本案的两名食品部主管、两名生鲜部主管、两名员工，共计6人进行了处罚。分别是扣除当月考核积分和扣除当月绩效，其中，月度考核积分不仅影响当月绩效，也会影响年终绩效。另对“小时工”陈某某予以辞退。
看到这里，你是否会对上面的行政处罚产生疑问？我们来分析一下相关法律规范的规定。
《中华人民共和国行政处罚法》是统领所有行政处罚的基本法律，规定了行政处罚的诸多原则，其他法律规范规定的行政处罚都应在其原则的规范、指导下实施。该法第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据该条款，即使不考虑本案中的诸多疑点和两个涉案产品是否存在对人体的现实危害，案涉货值仅为135.2元，案发时即下架（纠正）且一件也没卖出去（违法所得为0元）是不是符合上述“不予行政处罚”规定？！
为贯彻落实国务院办公厅《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发[2018]104号）、省委省政府《关于促进民营经济高质量发展的意见》（苏发[2019]3号）精神，探索实施包容审慎监管，优化营商环境，激发市场活力，推动全省经济高质量发展，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规规章，制定了《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》。其中第十六条规定，“……,其他违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，免于行政处罚。违法行为轻微应当结合下列因素综合认定：（一）没有主观违法故意；（二）违法行为持续时间较短；（三）没有违法所得或者违法所得金额较小；（四）社会危害性较小；（五）存在主动改正或者及时中止违法行为、主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合市场监督管理部门查处违法行为有立功表现等情节；（六）法律、法规、规章规定的其他因素。” 根据此规定，本案事实与之对照，其违法行为是不是也应免于处罚？！
本案的现实是，不但对涉案超市给予10000元的处罚，还给了所谓的“举报人”举报奖。后果会是什么呢？职业索赔会否在该辖区泛滥？从上述诸多案件看，赵某某、方某不是简单的个人作案，而是团伙作案。他们分工明确，踩点、夹带、调包不一定是投诉举报者本人。执法者应仔细、深入调查，做出正确的判断。
事实上，赵某某、方某盯着这家超市是有来由的。首先是，这家超市对其敲诈勒索不予理睬。再者，二人的造假行为被执法办案人员拆穿并揭露。如果该地区的超市和执法机构（人员）均效法，必然挡了他们的“生财之道”。他们必然要在此地打开突破口，进行重点突破，以点破面。
职业索赔的特征就是将企业（生产经营者）当提款机，把市场监管部门当打手。当达不到目的时，就会反噬监管部门。对此，市场监管部门应当提起精神迎头痛击，而不应对其嚣张进行鼓励，签城下之盟。那些动辄以“四个最严”进行搪塞者，实际上是对“四个最严”的曲解，是将“四个最严”与《行政处罚法》的过罚相当、处罚教育结合、“轻、减、免”罚原则相对立。政策是对法律的贯彻、是对法律的阐释，二者是统一体。
总之，对职业索赔应规范、扼制、打击。勿使职业索赔总发生在你的辖区。